德国调解制度

齐树洁 / 厦门大学法学院

德意志联邦共和国位于欧洲中部，东邻波兰、捷克，南毗奥地利、瑞士，西界荷兰、比利时、卢森堡、法国，北接丹麦，濒临北海和波罗的海，面积 357 376 平方公里，人口 8229.3 万（2018 年 5 月）。在德国传统的司法体系中，诉讼作为主流的司法救济方式运作良好，在实践中发挥着无可替代的重要作用。相比之下，调解及其他诉讼外纠纷解决机制在很长时期内未能引起德国立法者的足够重视，在纠纷解决中发挥的作用非常有限。近年来，伴随着欧洲一体化和经济全球化的浪潮，德国开始尝试推动调解等诉讼外纠纷解决方式在司法实践中的运用。为了发挥调解在纠纷解决中的积极作用，德国于 2012 年7 月颁布了《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》（以下简称《德国调解法》）。该法的颁行有效地推动了德国多元化纠纷解决机制的发展进程，并为规范调解行为、完善调解制度提供了法律依据。

一、《德国调解法》的制定

2008 年 5 月 21 日，欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的 2008/52/EC 指令》（以下简称《调解指令》。该指令旨在保障成员国之间的跨境民商事纠纷得以快速、有效地解决，并通过各成员国之间的司法合作促进调解机制在欧盟区间内的自由和灵活使用，以便更好地实现欧洲一体化。《调解指令》第1条第1款指出：“本指令的目的在于便利当事人利用替代性纠纷解决机制，特别是调解制度的使用，促使纠纷得到妥善解决。”该指令明确要求各成员国在 2011 年 5 月21 日之前将指令内容转化为本国法律、规章或行政规定加以施行，并着力宣传调解方式，遵守调解的基本原则，确保调解程序的保密、调解协议的可执行性以及调解的质量。

《调解指令》的发布为改善德国法律文化中悠久与浓厚的争辩色彩提供了契机，并最终促成《德国调解法》的正式颁布。为了贯彻《调解指令》的法律精神，2011 年 1 月，德国联邦政府于 2011 年 1 月公布了《德国调解法（政府草案）》；同年 12 月，德国法律委员会在多次立法研讨后公布了《德国调解法（法律委员会建议稿）》，增加了调解员培训与进修的内容。随后，正式颁布的《德国调解法》成为各州调解活动的主要法律依据，并与先前用以规范法院调解及法院附设调解的《民事诉讼法》《劳动法院法》《家事事件及非诉讼事件程序法》《社会法院法》《行政法院法》等相关法律法规相衔接，最终形成了统一、完善的调解法律体系。

《德国调解法》的颁布是德国纠纷解决机制建设史上的一个里程碑。随着权利意识的增强，民众对权利救济的渠道和方式也有了新的期待和要求。德国立法者意识到了法律多元化发展的重要性和必要性，及时通过制定《德国调解法》来强调纠纷解决的自主性、灵活性和高效性，发挥调解对解决冲突的积极作用，从而更好地实现保障纠纷中双方当事人权利的目的。

根据《德国调解法》第 1条第 1 款的定义，调解一种保密性的框架化程序，当事人可以借助一个或多个调解员的协助，在自愿的基础上力求对纠纷达成合意解决。其中，保密性是指调解程序通常仅限定于当事人与调解员之间的交流，调解程序中所涉及的信息不得对外公开；框架化则强调参与调解程序的所有人员应当遵守特定的流程和规则。前者如须由当事人选定调解员方能展开调解程序，后者如调解员必须遵循中立性和独立性规则。为了达到定分止争的目的，在不减损调解程序保密性的前提下，第三方可以在获得全体当事人同意后参与调解程序。

可以看到，法院在纠纷解决中的传统功能和角色定位正随着多元化纠纷解决机制的引入不断地发生变化。在现代司法背景下，法院的司法角色从传统的受理、裁决案件向综合性司法管理职能发生转变，法院开始在越来越多的案件纠纷中扮演“引导者”而非“裁判者”的角色，并为当事人提供交涉的场所和规范。《德国民事诉讼法》第278条明确要求法官“应当在诉讼的各阶段努力在当事人之间进行调解”。由此可见，将调解理念贯穿于审判程序已经成为德国民事诉讼制度的一项基本原则，法院鼓励当事人在提起诉讼前尽可能地采取其他方式来解决纷争；在案件进入诉讼程序后，法院也有义务为当事人运用诉讼外纠纷解决方式创造条件。

二、调解员

在德国，调解员是引导双方当事人参与调解程序，独立、中立且不具有裁判权限的人员。调解员既可以是法官、检察官、律师或其他司法人员，也可以是注册会计师、社会心理学家等其他专业领域人士。调解员对所有当事人负有同等责任，应当遵循调解程序的基本原则，保障各方当事人利益不受损害。

与仲裁员、法官不同的是，调解员对纠纷并不具有决定权。案件当事人选定的调解员只能从协调者的角度与各方当事人共同推进调解程序，分析各方观点并缩小当事人之间的分歧。根据《德国调解法》的规定，调解员的主要责任在于公平审慎地引导调解程序，灵活、有效地协助各方当事人推进调解进程，促使当事人达成符合意愿的调解协议。

《德国调解法》规定了调解员的主要义务：（1）信息披露义务。调解员有义务向当事人披露所有可能影响调解独立性或公正性的相关事项，并在当事人提出要求的情形下，将其专业背景、培训情况及其调解领域的经验告知当事人。（2）平等对待当事人义务。作为当事人共同选任的纠纷解决者，调解员有义务平等对待所有的当事人，并确保当事各方在调解程序中受到公平和公正的对待。（3）告知义务。如果案件当事人已经就案件纠纷达成和解，调解员应当尽力确保各方当事人在充分理解协议内容的情形下缔结调解协议。此外，调解员有义务告知那些在调解时未能充分参考专家意见的当事人，并可以建议他们在必要时将达成的调解协议交由外部专家审阅。（4）保密义务。调解员以及在调解过程中的相关人员都负有保密义务。该项义务涵盖了调解员在调解过程中所获悉的一切信息。

根据《德国民事诉讼法》的规定，因职务、身份或职业而知悉一定事实的人员享有拒绝作证权。如果有关人士要求调解员公开调解活动中的保密事项，调解员可以援引法律的相关规定拒绝公开信息。

德国高度重视调解员的专业素质与业务技能培养。不论是在评价性或指导性调解模式中，都要求调解员能够把握对法律标准的适用，并熟练运用谈判技巧和相关实务经验进行案件评估、沟通协商、提案建议，积极推进和引导调解进程。只有通过系统的理论知识学习和定期实务培训的人士，才有资格从事调解工作。根据《德国调解法》的规定，调解员只有在完成联邦司法部所规定的调解员培训科目后，才能作为认证调解员参与调解事务。

调解员在获得认证资格后，仍应当以定期进修的方式来巩固和完善调解员自身的理论知识和实践经验储备，确保调解员能够用最恰当的方式引导当事人进行调解。调解员进修课程的内容主要包括：（1）调解的基础知识，调解进程和框架条件方面的知识；（2）谈判与沟通技巧；（3）冲突解决与管理能力；（4）调解适用的法律规范以及法律在调解中扮演的角色；（5）实践训练、角色模拟和监督管理。不难看出，德国的调解员培训强调理论性与实务性兼顾，对调解员的专业素质和业务技能都提出了较高的要求，并通过调解制度运行的评估与反馈机制对调解员培训与进行的内容适时进行调整。

三、强制调解

为了提高纠纷处理的效率和社会效果，各国越来越多地在特定类型的纠纷处理中建立起诉前强制调解制度。近年来，德国在《雇员发明法》《著作权和发现法》《支付不能法》和《劳动法院法》等部门法都针对诉前强制调解程序作了专门规定，但作为民事诉讼基本法的《德国民事诉讼法》却始终未予正面回应。 ① 2000 年《民事诉讼法施行法》对《德国民事诉讼法》进行修改，首次增设了诉前强制调解的案件类型和特别规定。根据《民事诉讼法施行法》第 15a 条规定，针对特定的案件类型必须进行诉前强制调解，各州可以规定，对下列争议所提起的诉讼只有在州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议进行调解之后才能被受理：(1) 地方法院受理的财产争议数额低于 750 欧元；(2) 邻地争议，即《德国民法典》第 906 条、第 910 条、第 911 条、 第 923 条，《 德 国民法施行法》第 124 条所规定的争议，涉及经营活动的除外；(3) 没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。此举在德国引起了巨大反响，它突破了以往民事诉讼改革的模式，使民事调解在传统诉讼程序中的运用首次获得法律依据。

《民事诉讼法施行法》颁布后，诉前强制调解取得了较好的实践成效，经诉前调解结案的案件在一定程度上缓解了法院的诉讼压力，也使当事人免遭案件久拖不决的困扰。这项改革措施符合德国立法者对司法改革“更有效率、更接近民众、更透明”的指导思想，同时也标志着诉前强制调解作为德国多元化纠纷解决制度中的一种重要形式，逐步被公众接受并得到更广泛的运用。

《德国调解法》第2条第5款、第 6 款明确规定了调解程序终结的不同方式，其中包括：（1）由当事人一方或多方主动提出终结调解程序；（2）由调解员主动提出终结调解程序；（3）各方当事人达成调解协议，调解程序终结。

在前两种情况下，因当事人或调解员主动提出而导致调解程序终结，应视为调解失败，当事人可以启动诉讼程序或者申请恢复诉讼程序。这与调解应当遵循的自愿原则相符合。虽然案件纠纷未能得到有效解决，各方当事人仍然需要按照《德国民法典》第 628 条的规定按比例向调解员支付相应的服务报酬。

在第三种情况下，因达成了调解协议而导致调解程序终结，应视为调解成功。对于大多数案件而言，调解协议必须具有《德国民法典》第 779 条第 1 款所要求的协议特征，即双方当事人能够达成最低限度的互相让步。

总结德国调解制度的立法与实践经验，可以看到《德国调解法》的颁布对该国调解制度的发展已经产生了深远的影响。这部法律对调解活动作了框架性的规定，同时为当事人和调解员在实践中的具体操作预留了灵活的空间。但也应当看到，德国调解制度的建构在进行之中，《德国调解法》中的一些法律规定较为抽象和原则化，仍需要在司法实践中不断调整和完善。德国调解制度法制化、专业化和电子化的制度创新，以及在激励和保障调解制度方面的实践经验，都为我国多元化纠纷解决机制的未来发展提供了有益的参考和借鉴。