澳大利亚商事调解制度概览

深圳市蓝海法律查明和商事调解中心^①

一、澳大利亚商事调解概况

（一）澳大利亚商事调解的基本情况

过去25年间，调解在澳大利亚获得了普遍承认和应用，调解案件的增长趋势显著，现已成为澳大利亚所有应用替代性纠纷解决机制的司法辖区中，最为常见和普遍采用的一种争议解决方式。

1980年，澳大利亚新南威尔士州通过了《1980年社区司法中心（试点项目）法案（新威尔士）》，设立“社区司法中心”试点项目，计划用3年时间探索新的纠纷解决机制，以处理法院案件积压过多以及传统诉讼模式难令争议双方满意的尴尬难题。依据该试点项目，小型的民事纠纷将交由中心内受过专业培训的调解员通过调解方式来处理。通过3年实践，该试点项目取得了显著成效，1983年被正式确立为永久性项目。后来历经数十年发展，社区司法中心为邻里、家庭、环境和劳工纠纷提供了有效的纠纷解决途径。

紧随新南威尔士州的步伐，澳大利亚第二大州——维多利亚州也开始探索引入调解制度。1983年，维多利亚州地方法院将调解程序纳入建筑工程类纠纷的审判流程中。1992年，州政府会同州检察院、州最高法院开展“春季攻势”行动以减少案件量，其中的重要举措就是将约250宗纠纷案件转至调解程序。

随后，澳大利亚本土其他州越来越多商事诉讼领域的律师开始认识到引进调解制度所带来的优势，于是开始大力推动替代性纠纷解决机制在澳大利亚本土的发展和改革。例如，1989年，澳大利亚本土的法律从业者自发成立了替代性纠纷解决机制律师联盟（简称LEADR）。联盟人数在1993年仅有815人，1996迅速扩大至1385人，1999年发展至1822人（其中含新西兰会员约500人）。

1990年，新南威尔士州最高法院和新南威尔士州律师协会组织发起了第一届“和解周”。受此推动，商事调解获得更广泛的知名度和认可。新南威尔士州时任总检察长特伦斯·谢尔罕和时任首席大法官劳伦斯·斯特瑞特共同发起倡议成立澳大利亚商事争议中心。

（二）商事调解的立法框架和制度配套

随着调解在澳大利亚逐渐推行和获得广泛认可，调解的制度化建设被提上议程。《澳大利亚联邦宪法》第51条对联邦政府的立法权限作出了明确约定，联邦法律的立法领域集中于税收、国防、外交、移民和贸易等方面。澳大利亚各州，例如新南威尔士州、维多利亚州、昆士兰州等，拥有其各自的政府立法、司法、行政组织机构，是独立的司法管辖区。因此，澳大利亚商事调解制度的法制化进程又可分为联邦和地区两条轨道。

1.联邦立法框架

澳大利亚并未对商事调解进行专项立法，而是将其归入“调解”大类中，从整体上对调解进行制度化建设。

（1）《1976澳大利亚联邦法院法（修正案）》。1991年修订的《1976澳大利亚联邦法院法（修正案）》第53A条规定，法院有权将案件或案件审理过程中的某一阶段指派给专门的调解员进行调解，而无须事前征得案件各方当事人的同意。

（2）《1991法院（调解和仲裁）法》。《1975家庭法》和《1976澳大利亚联邦法院法》两部法案相继将调解纳入其中。在此基础上，澳大利亚司法部于1991年6月起草了《1991法院（调解和仲裁）法》。该法的立法目的主要是推动调解和仲裁应用于家事类纠纷领域。

（3）《2011民事纠纷解决法》。《2011民事纠纷解决法》规定，在提起民事诉讼之前，个人必须真诚地采取措施或行动来尝试解决纠纷。

2.各州立法进程

与此同时，澳大利亚各州也相应修改或订立法案推进调解的制度化发展。

（1）新南威尔士州。2005生效的《新南威尔士州民事诉讼法》第25条，将调解定义为一种结构化的谈判过程，在该过程中，调解员作为中立和独立的一方协助争议各方共同找出争议解决方案并达成和解。同时，该法还对调解员作出了明确规定：调解员是指接受法院转介的纠纷案件并进行调解工作的人。一般而言，调解员主要由两种途径产生：第一种是直接从法院登记在册的调解员名单中挑选；第二种则是争议双方共同聘任名册外的第三方调解员。

（2）维多利亚州。《2010维多利亚民事诉讼法》的制定和实施，被视为针对维多利亚州当时诉讼制度的一次大刀阔斧的改革。其中第48条为法院进行诉前调解提供了明确的法律依据。

（3）昆士兰州。截至1998年，昆士兰州一共颁布了28部与替代性纠纷解决机制相关的法律、法规，其中大部分涉及调解工作。

（三）调解运作模式

历经多年发展，澳大利亚的调解工作现已发展出两套成熟的运作模式，分别是强制调解和私人调解。

1.强制调解

澳大利亚大部分的州法院，都先后通过立法或者发布指引的方式赋予法院强制性权力将纠纷转至调解程序，且无须事前获得争议双方的同意。早在2000年，新威尔士州最高法院就通过立法形式强化法院强制调解的权力。新威尔士州最高法院发布的《法庭实务指引》，也强化了法官作出强制调解命令的权力。澳大利亚《2011民事纠纷解决法》进一步明确，在将纠纷诉诸联邦法院之前，任何一方当事人都应当尝试通过诉前程序，以合理的方式解决纠纷。2021年新修订的法案进一步强化了该规则。

强制调解制度离不开司法配套服务的支持与配合。其中最广为人知的就是法庭工作人员参与的法院附设调解。自2000年起，澳大利亚逐渐确立起法院附设调解及强制当事人在诉讼程序开始前进行调解的“转介程序”。

法官除了拥有转介权力外，还有权作出法庭指令来管理调解工作进度。截至今日，调解已然成为法院进行案件管理工作的重要一环。

2.私人调解

除了法庭和审裁机构设置的调解外，另有众多的法律服务机构可以提供私人调解服务，例如澳大利亚争端中心、争议解决研究所、澳大利亚国际商事仲裁中心、法学协会、联邦律师协会等机构。

3.行业鼓励

澳大利亚法律行业的全国性组织机构——法律委员会于1989年8月通过了一项替代性争议解决行业政策，鼓励法律行业从业者尝试探索诉讼以外的其他途径解决矛盾争议。

此外，澳大利亚法律委员会也鼓励法院在不损害听证优先权的情况下，就未决诉讼探索更为灵活的机制，如以法院主持调解的方式协商解决。

（四）和解协议的效力

在澳大利亚，和解协议的效力与一般合同相同。一般情况下，和解协议的具体条款中可能列明明确的执行程序。典型的合同争议解决条款中涉及和解协议执行的条款如下：“如果一个或多个争议已解决或已就争议事项达成基础协定（视情况而定），任何一方均有权：1.通过司法程序执行和解协议的条款。2.在此类诉讼中援引调解员和参与调解的任何其他人提供的和解协议的证据。”

2021年9月10日，澳大利亚签署了《新加坡公约》，截至目前，尚未完成国内核准程序。

二、商事调解机构与商事调解员

（一）商事调解机构的管理

调解在澳大利亚遵循市场化的发展路径，设立商事调解机构无须经过特定部门批准和审核，绝大多数的商事调解机构都以公司的形式注册成立。对于调解机构的管理也没有专门规定，主要是由行业自治性组织或者协会以及相关委员会或工作小组发布一些指导性的文件。

（二）主要商事调解机构

随着调解制度在澳大利亚开花结果，澳大利亚民间涌现出了许多各具特色的调解机构。影响力较大的私人调解机构主要有澳大利亚国际商事仲裁中心、澳大利亚商业纠纷中心和争议解决研究所。

1.澳大利亚国际商事仲裁中心（简称ACICA）

ACICA于1985年以公司形式注册成立，迄今已成为澳洲最著名的国际仲裁机构，也是澳洲第一个提供替代性纠纷多元化解服务的机构。该中心已与世界各地的30多个仲裁机构和协会形成了合作协议，其中包括了中国国际经济贸易仲裁委员会。ACICA内设调解部门，可以为国内外的纠纷提供调解服务。

2.澳大利亚商业纠纷解决中心（简称ADC）

ADC于1986年成立，曾用名为澳大利亚商业纠纷中心（简称ACDC）。2015年，ACDC与澳大利亚国际纠纷解决中心深入合作，两机构合并更名为澳大利亚商业纠纷解决中心。作为国内首屈一指的调解服务机构，ADC提供了包括调解员资质认证、资格进修、商业调解进修等多种调解课程。

3.争议解决研究所（ResolutionInstitute）

2015年1月1日，LEADR和澳大利亚仲裁员与调解员协会（简称IAMA）两个机构合并，并将合并后的机构更名为争议解决研究所。争议解决研究所是横跨澳大利亚和新西兰两国的争议解决会员制机构，为两国提供调解员资格认证和培训以及调解、仲裁、专家鉴定、中立性评估等多项纠纷解决服务。

（三）商事调解员的准入与管理

1.准入门槛与资格认证

澳大利亚没有全国统一的调解员考核标准和监管制度，影响范围最广、接受度最高的调解员认证机制是由国家调解员认证委员会于2007年制定的《国家调解员资质认定标准》（简称NMAS）。该标准主要对调解的适用范围、调解程序、认证标准、准入培训、教育培训、续展认证等方面作出详细规定。调解员标准委员会（简称MSB）负责NMAS的落实以及相应的完善和改革升级。

获得MSB认证的调解机构，被称为被认可的调解认证机构。有意向的调解员可向此类机构申请认证调解员资格。

除了申请认证外，调解员每隔两年进行续展认证。此外，一些政府部门和机构还会评估调解员的工作绩效，具体途径包括组织联合调解、旁观调解工作，以及评估调解员的其他表现，如整理当事方反馈意见而形成的文件。调解员还需定期参与专业进修，具体要求取决于各认证机构的规定。如果调解员的行为和表现不能使人满意或有投诉，经调查核实后，调解员可能从调解员名册中被除名，严重者将被吊销资格。

对于律师群体而言，如果有意向被列入法庭调解员名册，必须得到律师协会或大律师公会的推荐。

2.行业规范与执业指引

澳大利亚法律委员会制定并颁布了调解指引“三部曲”，即调解员道德规范指引、律师在调解中的行为指引和当事人在调解中的行为指引，这些指引被澳大利亚乃至国际上的许多机构采用或作为参考模板。

目前，澳大利亚各州几乎都要求大律师或事务律师必须向其委托人告知，相对于对抗性的诉讼，还存在其他合理的替代性解决方案。除非大律师或事务律师有合理根据认为，客户对这些替代方案已经了解，并基于此认定通过诉讼将获得最大利益。

3.惩戒措施

依据NMAS的规定，调解员如果违反保密协议、将调解中获取的信息用于谋取个人利益，或存在偏袒行为等，都属于违反调解员准则的行为。当事人对调解员的投诉将直接交由被认可的调解认证机构依据其指引规则进行处理，处理措施可能包括暂停其认证资格。

此外，未获得资格认证但又参与调解工作的人，也有可能因违反法律、违反合同义务乃至发生犯罪行为而受到法律制裁，这主要取决于受害者是否对该名调解员提起诉讼。

三、商事调解与其他争议解决方式

（一）商事调解与诉讼

法院在处理大部分民商事案件时，首先会要求开启转介程序来尝试进行调解。但是，涉及暴力因素并可能触发逮捕程序的案件，如家事纠纷、涉及弱势群体或因争议双方存在严重权利不平等的案件，不会适用转介程序。

地方法院的小额索赔，通常由分庭裁判官、法院工作人员或社区司法调解中心计划推荐的调解员调解。

当纠纷提交至法院后，法官有权依据案件情况决定是否启动调解工作，即澳大利亚最广为人知的“法院附设调解”制度。法官如作出调解指令，案件的相关材料将会被转移给地区法院的司法行政负责人，由该负责人指定一名调解员进行调解。

澳大利亚没有统一的调解程序，当事人可自主设定调解程序规则。调解员在某些情形下，也可向当事人提出建议。在启动调解程序以及任命调解员之后，调解员将组织准备调解会议，并通知双方当事人有关调解的具体程序、调解员的角色以及经各方当事人同意的调解日程表。调解程序的核心是调解会议，各方当事人以及调解员均需参加由调解员主持的调解会议。接下来，调解员通常会听取每一方当事人的陈述，以确定当事人所能接受调解方案的可能性。最后是全体会议，如果调解成功，调解程序往往以书面调解协议的达成而终结；如果调解未达成协议，调解员须确定当事人的争议焦点，以实现诉前程序的价值。

（二）商事调解与仲裁

澳大利亚的仲裁机构虽然同样可以提供调解服务，但仲裁员往往不具备相关调解技能。当仲裁程序中出现需转介调解的情形时，仲裁庭通常会任命一名调解员来处理争议事项。

通常，当事人会依据合同中的争议解决条款来管理争议解决流程，例如首先采用何种替代性纠纷解决方式、解决流程及相应的时间表等。当事人和调解员有权根据调解协议条款终止调解，仲裁机构通常没有这种权力。

此外，澳大利亚也存在“调解—仲裁”或“仲裁—调解—仲裁”的混合纠纷解决模式，但总的来说，这在澳大利亚并不常见。

对于转介至调解的案件，仲裁机构通常会进行追踪，原因是仲裁机构通常将案件提交至调解并收取转介费或调解费，如果争议未能通过调解解决，仲裁机构将尽快与当事人合作将争议提交至仲裁。大多数情况下，对于在先行调解中所产生的证据，需要经过当事人一致同意才能被提交给仲裁庭用于仲裁目的，并被“记录在案”。

调解员通常采用市场定价的模式收取费用。如果该纠纷是通过相关机构或替代性纠纷解决机制办事处转介的案件，通常还需要支付10%—15%的推荐或介绍费。

（三）保密义务

调解保密性具有吸引当事人参与调解的魅力，已成为澳大利亚调解立法活动的主题。在澳大利亚，多部法律都强调当事人保密义务的重要性，尤其是调解程序中的保密义务。其中，《最高法院法》第24条规定，在调解中所做的一切陈述、交流和讨论均通过书面协议的形式记录并严格保密。1995年《证据法》规定，当事人在协商解决纠纷过程中所作的陈述，在其他程序中禁止使用。该法还列举了保密特权的一系列例外情形，包括所有当事人均同意公开，或者不公开将引发严重的刑事犯罪等。

（四）虚假调解与权利救济

“善意谈判”是澳大利亚绝大多数调解条款以及法律法规的要求。《新南威尔士州民事诉讼法》第27条就对参与调解程序的各方的义务作出了规定：“被转介进行调解的诉讼程序的每一方都有义务真诚地参与调解。”此外，争议当事人普遍会在和解协议中设置相应条款：“在调解期间，争议双方彼此之间以及与调解员之间必须真诚合作。”

如果一方或多方当事人违反法律或和解协议，受害方可能会启动诉讼程序，恶意参与调解的一方可能遭受法律处罚。如果违规方的代理律师或调解员违反了相应的法律规定或合同义务，也可能面临投诉或处罚。

（五）调解费用的收取与认定

1.调解收费标准与承担主体

澳大利亚联邦政府和地方政府均未对调解的收费标准或承担主体作出强制性统一规定。一般情况下，如指定法律从业者担任调解员，那么调解员将参考其提供法律服务的收费标准向双方收取费用。

值得注意的是，澳大利亚不允许对成功完成的调解工作收取“成功费”。澳大利亚司法实践普遍认为，无论调解结果的成功与否，调解费用都会伴随调解工作而产生。

2.调解费用的追偿

通常情况下，除非当事人另行约定或法院已就费用分担作出安排和指令，调解费用由参与调解的争议双方平摊。如果一方当事人拒绝支付调解费用，该笔调解费用可成为调解员申请执行的债权。对于法院指定调解的案件，当事人拒绝支付费用的行为将被视为违反法院命令，可能被认定为蔑视法庭。

在澳大利亚的司法实践中，拖欠调解费用通常可依据“债务追偿请求权”来收回。

（编辑/刘敬雷）

①本文由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心组织撰写，编写组成员：李茁英、肖璟翊、韩婷、曾秋红、郑方颖、杨韵、温嘉欣、李佳俐、张倩轩、芮晗、陈玥。Mary Walker以书面访谈形式为本章内容编写提供了帮助。